«Кыргызстан стал заложником частых конституционных изменений и поправок, это не дает полному становлению верховенства права и конституционализма в стране», — считает Сания Токтогазиева, юрист, эксперт по конституционному праву в статье для CABAR.asia.
Подпишитесь на наш канал в Telegram
11 апреля в Кыргызстане пройдет очередной референдум по принятию новой конституции. В общей сложности это будет девятой по счету конституционной реформой. Почему то, что сейчас происходит в КР, напоминает феномен, который в сравнительном конституционном праве называется «конституционное расчленение»[1], а именно сознательную попытку отказаться от принципов, основ и ценностей конституции и конституционализма? Почему происходящая конституционная реформа в Кыргызстане незаконна и нелегитимна? Какие риски содержит в себе новый проект Конституции? Чтобы ответить на вышеуказанные вопросы важно начать с объяснения конституционной стабильности.
Конституционная стабильность является важной предпосылкой стабильной и прочной демократии.[2] Эта аксиома. Конституция должна быть незыблемой и иметь высшую степень юридической силы.[3] Любые изменения в Конституцию, даже малейшие не дают этому основному закону обрести ту самую высшую юридическую силу. Частые изменения в Конституцию парализуют всю правовую систему и не дают государственным институтам и гражданам создать сильное, развитое и стабильное государство.
Кыргызстан стал заложником частых конституционных изменений и поправок, это не дает полному становлению верховенства права и конституционализма в стране. Именно это является причиной частых государственных переворотов и причиной того, что в стране есть Конституция, но нет конституционализма. События 2005 года — это результат четырех конституционных реформ Аскара Акаева. События 2010 года — это результат беспрецедентно решения Конституционного суда (под давлением Бакиева) об аннулировании Конституции 2006 года и возвращении Конституции 1993 года, а далее Бакиевского конституционного референдума 2007 года. Октябрьские события 2020 года — это результат Атамбаевского конституционного референдума.
Конституция — это основной закон страны, общественный договор, который имеет наивысшую юридическую силу. Конституцию нужно согласовывать, а не навязывать, этот документ обязан иметь высшую легитимность, а легитимность любого закона начинается с законного процесса и соблюдения порядка принятия Конституции. К сожалению, общий правовой и политический фундамент конституционного референдума свидетельствует о том, что у новой редакции конституции КР нет той высшей легитимности, так как порядок принятия этой редакции проходил с грубейшими нарушениями, минуя все установленные стадии законодательного процесса.
Происходящая конституционная реформа в Кыргызстане не может считаться законной и легитимной по следующим основаниям:
- Шестой созыв Жогорку Кенеша КР (ЖК) не был правомочным субъектом инициировать изменения в Конституцию КР.
Согласно ст. 114 Конституции КР инициатором внесения изменений в Конституцию не могут быть ни премьер-министр, ни президент (они не могут созывать референдум, это может сделать только Жогорку Кенеш КР). Имел ли нынешний шестой созыв ЖК законное и легитимное право внести изменения в конституцию или созвать Референдум? Ответ: НЕТ.
По ст. 70 Конституции КР ЖК избирается сроком ровно на пять лет, соответственно у шестого созыва ЖК срок полномочий завершился 28 октября, 2020 года. В то же время ст. 71 Конституции гласит, что со дня первого заседания ЖК, полномочия прежнего созыва прекращается.
При каких обстоятельствах шестой созыв ЖК инициировал конституционную реформу? Новый седьмой созыв парламента не был сформирован вследствие признания ЦИКом итогов голосования парламентских выборов 4 октября 2020 года недействительными.
Шестой созыв ЖК вынужден был продолжать работать для недопущения вакуума власти, но у этого созыва уже не было права использовать свои полномочия для фундаментальных и чрезвычайных мер как конституционный референдум. Через нынешний шестой созыв ЖК невозможно было провести референдум и внести изменения в Конституцию. Соответственно, конституционную реформу законно и легитимно мог провести только седьмой созыв Жогорку Кенеша КР.
- На протяжении последних месяцев происходило де-факто замена/подмена Конституции (а не внесение поправок) и искусственное «навязывание» проекта Конституции обществу и стране.
Изменение основ конституционного строя, формы госуправления, фундаментальной и несущей конструкции, или признака идентичности конституции считается заменой/подменой конституции, или как это называется в конституционном праве «расчленением конституции»[4].
В такой ситуации прямое вынесение уже готового проекта конституции для ознакомления общественности (с возможностью изменения каких-то деталей, но не логики и основных акцентов Конституции), вкупе с малым сроком обсуждения проекта документа, фактически представляет искусственное силовое «навязывание» новой Конституции обществу. Проект Конституции, вынесенный на общественное обсуждение, не нес характер внесение изменений в настоящую конституцию Кыргызстана, а выглядела как попытка заменить или подменить настоящую конституцию абсолютно новой. Конституция КР, а именно ст. 114 наделяет правом инициаторов только вносить изменения в настоящую Конституцию, а не заменять/ подменять ее новой Конституцией. Соответственно, предлагаемый проект Конституции полностью противоречит ст.114 Конституции КР.
- Венецианская Комиссия в своем срочном заключении Amicus Curiae пришла к выводу, что период в пророгации, парламент не может утверждать чрезвычайные меры, в том числе конституционные реформы.
«В период пророгации, т. е. при уменьшении полномочий, парламент может выполнять лишь некоторые обычные функции, в то время как он не может утверждать чрезвычайные меры, в том числе конституционные реформы. Вместо этого действующий парламент приостановил действие конституционного закона и изменил правила демократической игры. Процесс инициирования и проведения конституционной реформы требует всестороннего анализа и публичного обсуждения как внутри, так и вне законодательной власти. Во многих конституционных традициях процесс конституционной реформы требует специального мандата для конституционного собрания или проведения специальных выборов до принятия изменений. Этот процесс выходит за рамки полномочий в переходный период. В любом случае необходимо соблюдать конституционную процедуру и сроки внесения конституционных поправок».[5]
- Грубейшие нарушения в работе Конституционного совещания
Деятельность Конституционного совещания не может считаться общественным обсуждением. По Конституции президент, тем более, исполняющий обязанности президента, не имеет права законодательной инициативы, более того, инициировать поправки в Конституцию. Это право исключительно принадлежит ЖК. Конституционное совещание изначально должно было формироваться депутатами ЖК, а не президентом. А что мы имеем? Конституционное совещание было создано указом и.о. президента Талантом Мамытовым (у него на это не было никакого права по Конституции). Поэтому законность и легитимность Конституционного совещания под огромным сомнением. По закону об НПА и регламенту ЖК общественное обсуждение осуществляется инициаторами проекта законов, то есть в данном вопросе только депутатами ЖК. Соответственно, деятельность Конституционного совещания не может считаться общественным обсуждением.
11 марта шестой созыв ЖК, с ограниченной легитимностью, с грубейшими нарушениями и минуя все установленные стадии законодательного процесса (не получив заключение Конституционной Палаты и не дождавшись заключения Венецианской Комиссии) и без общественного обсуждения принял законопроект о назначении референдума по принятию Конституции.
При этом тут следует отметить, что многие ученые[6] приводят ряд аргументов против использования референдумов, особенно в транзитных странах, обосновывая тем, что:
- Референдум — это средство, используемое властью чтобы избежать ответственности от принятия непопулярной позиции по спорному вопросу.
- Избиратели не всегда обладают способностью или информацией для принятия обоснованных решений по рассматриваемому вопросу.
- Референдум ослабляет представительную демократию, подрывая роль и значение избранных представителей.
- Референдум часто используют как политический инструмент, отвечающий потребностям правящей группировке, а не интересам демократии и народа.
Какие риски содержит в себе новый проект Конституции?
- В новой редакции Конституции абсолютно отсутствует эффективная система сдержек и противовесов. Напротив, она содержит атрофированную систему сдержек и противовесов с огромным перевесом в пользу президента. Конституция, где нет эффективного баланса сил между ветвями власти верным образом приведет страну и граждан к тирании, угнетению и произвольному правлению.
- Значительно увеличен потенциал к усилению авторитаризма при госуправлении и принятии решений. Создаются условия для системной тенденции узурпации/концентрации властных полномочий в руках одного субъекта, а именно президента. Это обусловлено отсутствием эффективной системы сдержек и противовесов, который создает дисбаланс при реализации принципа разделения госвласти на законодательную, исполнительную, судебную ветви. При этом данный дисбаланс создан, в первую очередь через сокращение гарантий независимости судебной системы и также полной концентрации всех рычагов управления силовыми структурами в руках Президента.
- Конституция пропитана размытыми и популистскими понятиями как народовластие, нравственные и духовно-культурные ценности. Акцентирование авторов основного закона на таких понятиях — это популизм, построенный на эксплуатации и манипуляции эмоциями людей, а не на рациональных и реалистичных аргументах, основанных на верховенстве права.
- Далее самое важное и настораживающее: статья об общих ограничениях прав и свобод (по всей видимости сейчас статья 23) значительно сократилась, и просто-напросто исчез список абсолютных прав, который содержится в статье 20 нынешней конституции. Иными словами, исчез перечень абсолютных прав, а также запрет не подлежащих никаким ограничениям. Например, такие как запрет на применение смертной казни, пыток, на проведение медицинских, биологических, психологических опытов, на рабство, торговлю людьми; на эксплуатацию детского труда и многое другое. Конечно, эти запреты закреплены в других статьях, но любая Конституция, имеющая статью об общих ограничениях прав и свобод обязана содержать в этой статье перечень абсолютных прав.
- Вероятность цензуры в информационной сфере и опасность для принципа плюрализма мнений и позиций в политической системе и в сфере госуправления.
1. Согласно ст. 10 проекта Конституции в целях защиты подрастающего поколения мероприятия, противоречащие моральным и нравственным ценностям, общественному сознанию народа КР могут ограничиваться законом. Там же говорится, что перечень мероприятий подлежащих ограничению и перечень ограничиваемой в доступе и распространении информации, устанавливается законом. Данная норма поднимает множество вопросов юридического характера и несет серьезные последствия для и без того ухудшающегося положения свободы слова, прессы и собраний на территории Кыргызской Республики. Под видом укрепления общественной нравственности данная статья преследует цели давления на средства массовой информации и лиц, подвергающих критике политику власти.
Следует отметить, что непрозрачность процесса подготовки проекта, нечеткость определения “общепризнанных нравственных ценностей и традиций” позволяют делать выводы о том, что ст. 10 является не более чем предлогом для установления цензуры со стороны власти, с полным пренебрежением к первостепенному значению роли прессы в критическом освещении происходящих в обществе событий. Данная статья может отрицательно сказаться на способности граждан осуществлять свои основные конституционные права в духе мира, прав человека и демократии. Применение государством мер наказания за законное осуществление конституционных прав, приводящих к самоцензуре, станет естественным последствием внедрения ст. 23.
2. Второе связано с тем, что новый проект позволяет концентрировать управление всеми силовыми, правоохранительными и проверяющими структурами (включая МВД и полувоенизированные ведомства, которые согласно действующей Конституции подотчетны парламенту) в руках одного субъекта — президента, но при этом все же проект не предусмотрел соответствующих гарантий независимости законодательной и судебной ветвей (одностороннее усиление), что, несомненно, нанесет вред принципу плюрализма в политической системе.
Заключение
Нужно помнить, что любые конституционные реформы напрямую зависят от общего политического контекста в стране. Однако нынешний политический контекст не создает благоприятные условия для этого. Для принятия Конституции с эффективным механизмом сдержек и противовесов и направленную на защиту прав и свобод граждан, необходимо наличие политического плюрализма, строгое соблюдение порядка принятия конституции и максимальное представительство в процессе написания Конституции. Увы, этого всего не было в процессе написания новой редакции Конституции. Такой политический и правовой контекст никогда не может привести к принятию демократической и истинной народной конституции. Напротив, Конституция станет щитом защищающий интересы определенных лиц.
В определенных странах сейчас наблюдается восхождение автократов-легалистов[7], которые используют риторику демократии и конституционализма, чтобы уничтожить и то, и другое. Очень часто люди не видят и не чувствуют опасности, пока не становится слишком поздно. К сожалению, в Кыргызстане наблюдается такая же тенденция.
Какие методы они используют?
- К власти приходит новый харизматичный лидер, который обещает устранить дисфункции государственного строя, поправить законы, устранить бюрократию, поднять экономику и т.д. Он мобилизует людей, уверяя их, что государство и власть принадлежит им, и только им.
- Их основное оружие – это законы, изменение конституции и институциональная реформа. Они используют конституционные изменения как инструмент для достижения единого господства всех институтов власти.
Что может сделать общество, чтобы противостоять автократам-легалистам и защитить конституционализм и верховенства права?
- Юристы, особенно специалисты по конституционному праву, должны внимательно следить за новыми автократами, чтобы в деталях проследить, как они работают.
- Затем юристам нужно обучать других через гражданское образование и просвещение.
- Закон и справедливость слишком важны, чтобы оставлять его только юристам. Граждане также должны обучаться инструментам закона.
- Демократический конституционализм не может оставаться идеалом элиты, не имеющим резонанса в обществе. Нужно перестать считать, само собой, разумеющимся, что конституция может защитить себя, она нуждается в защите обществом.
Данный материал подготовлен в рамках проекта «Giving Voice, Driving Change — from the Borderland to the Steppes Project». Мнения, озвученные в статье, не отражают позицию редакции или донора.
[1] Richard Albert, Constitutional Amendment and Dismemberment, 42.1 The Yale Journal of International Law, 2018.
[2] Ordeshook, P.C. Constitutional stability. Constit Polit Econ 3, 137–175 (1992)
[3] Andras Sajo, Limiting government: an introduction to constitutionalism, 9-13 (Central European University Press, 1999). Giovanni Sartori, Constitutionalism: A Preliminary Discussion, 56.4 American Political Science Review 853-55(1962). Michel Rosenfeld, Constitutionalism, identity, difference and legitimacy: theoretical perspective, 5-10, (Duke University Press, 1994). Andras Sajo, Renata Uitz, The Constitutions of Freedom: an Introduction to Legal constitutionalism, Chapter 1 (Oxford University Press, 2017). Louis Henkin, Elements of Constitutionalism (New York: Columbia University Press, 1994). Tamas Gyorfi, Against New Constitutionalism, (Edward Elgar Publishing, 2016). Larry Alexander, Constitutionalism: Philosophical Foundations (Cabridge University Press, 1998)
[4] Richard Albert, Constitutional Amendment and Dismemberment, 42.1 The Yale Journal of International Law, 2018.
[5] Срочное заключение Amicus Curiae в связи с переносом выборов, мотивированным конституционной реформой, одобрено венецианской комиссией на 125-м пленарном заседании в режиме онлайн (11-12 декабря 2020 г.) https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2020)040-rus
[6] Elliot Bulmer, Direct Democracy, International IDEA Constitution-Building Primer 3, https://www.idea.int/sites/default/files/publications/direct-democracy-primer.pdf International IDEA, Direct Democracy: The International IDEA Handbook Stockholm: International IDEA, 2008), <http://www.idea.int/publications/ catalogue/direct-democracy-international-idea-handbook>, accessed 9 December 2016, Qvortrup, M., A Comparative Study of Referendums: Government by the People (Manchester: Manchester University Press, 2005, 2nd edition), Tierney, S., Constitutional Referendums: The Theory and Practice of Republican Deliberation (Oxford: Oxford University Press, 2012)
[7] David Landau, Abusive Constitutionalism, 47 UC Davis Law Review ,189, (2013). Rosalind Dixon, David Landau, 1989–2019: From democratic to abusive constitutional borrowing, 17.2 International Journal of Constitutional Law, 489(2019). Nancy Bermeo, On Democratic Backsliding, 27.1 Journal of Democracy 5, (2016). Larry Diamond, Marc F. Plattner, Christopher Walker, Authoritarianism Goes Global: The Challenge to Democracy (John Hopkins University Press, 2016). Aziz Z. Huq, Tom Ginsburg, How to Lose a Constitutional Democracy, 65 UCLA Law Review, 95(2018). David Landau, Populist Constitutions, 85 The University of Chicago Law Review (2018). Paul Blokker, Populist Constitutionalism, International Journal of Constitutional Law Blog, 4 May 2017, http://www.iconnectblog.com/2017/05/populist-constitutionalism/ (last visited May 2019). Paul Blokker, Varieties of populist constitutionalism: The transnational dimension, 20.3 German Law Journal, 332 (2019) Dixon, Rosalind: Populist Constitutionalism and the Democratic Minimum Core, VerfBlog, 26 April 2017